图1 佛山市南海区检察院受理提请批准逮捕和移送审查起诉案件情况

图2 2010年至2013年佛山市南海区检察院受理案件情况

 (*鲁坤/制图)

基本情况及特点

　　2010年至2013年，广东省佛山市南海区检察院共受理公安机关提请批准逮捕的侵犯知识产权案件142件207人，提起公诉149件273人，其中假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等案件尤为突出。

　　一是案件数量逐年递增。2010年至2013年，从检察机关受理提请批准逮捕、受理移送起诉的案件数量看，大致呈逐年递增的趋势。2012年， 广东省开展打击侵犯知识产权行为专项行动，该院受理提请批准逮捕人员和移送审查起诉案件数分别比是2011年的4.07倍和3.19倍，2013年案件量 稍稍回落，但幅度很小。(如图1所示)

　　二是涉案罪名相对集中。我国刑法对知识产权犯罪规定了7个罪名，涉及商标权、版权、著作权和商业秘密四类。2010年至2013年该院办理的案 件(如图2所示)主要集中在侵犯商标权类案件，其中假冒注册商标罪119件，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪16件，销售假冒注册商标的商品罪 42件。

　　三是宣告缓刑、判处轻刑比例较高。2010年至2013年，该院起诉的侵犯知识产权案件中，判处三年以下有期徒刑或宣告缓刑的案件为106件，占全部案件数的71.1%。

　　上述知识产权案件有以下特征:知名品牌权益屡被侵犯。被假冒的注册商标集中在“LV”“GUCCI”“ROLEX”“CHANEL”等国际**，且涉案金额从百万元至数千万元不等。

　　共同犯罪比例大。一案多人的情况比较突出，提起公诉的149件侵犯知识产权犯罪案件中，78件为共同犯罪，占全部案件的52.3%。共犯之间多为家族成员或者同乡关系。

　　犯罪手段复杂，查处难度大。犯罪分子通常将生产、销售等环节分开，制假地和售假地分离，地点隐蔽，流动性大，查找困难。其全部经营数额或违法所得数也难以查清。

　　办案难题

　　程序问题主要有:

　　一是公安机关移送案件时缺失商标注册证。商标注册证是商标局依照商标法的有关规定，颁发给商标注册人以证明其商标专用权范围的法律文书，表明知 识产权的权利性质和权利状况。公安机关移送审查起诉的案件中，经审查有部分案件的商标注册证及续展证明并不齐备，这样就会出现权利人不明或者不能证明权利 仍然有效的问题，会导致整个案件不能定案。

　　二是对侵权物品提供的鉴定意见过于简单、不够规范。知识产权的特性决定了在个案审理中，要求对被控侵权物品与正品之间进行对比，以判定二者是否 构成相同或者实质性相同。实践中，相关知名商标的防伪标注和技术指标一般由权利人掌握。专业鉴定机构如果不借助相关权利人的帮助或指引难以作出鉴定意见。 然而实践中，行政执法部门或者公安机关通常将权利人自己提供的指认涉案物品系假冒注册商标的物品的意见，作为关键证据提交给检察机关。因为没有统一标准， 部分案件存在权利人出具的指认意见过于简单的问题，比如只说明“查获的某某产品系假冒某某注册商标的商品”，没有从细节处对被查获产品进行区别说明。

　　三是行政执法与刑事司法之间衔接不畅。受地方保护、部门利益的驱使，对侵犯知识产权类案件行政执法部门存在不及时移送、以罚代刑的问题。

　　实体问题主要有:

　　对于销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定存在分歧。销售假冒注册商标的商品案件要求行为人主观上是明知，但对“明知”如何认定存在分歧。 较高人民法院、较高人民检察院2004年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)就如何认定行为人的“明知” 作出规定:(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一 种假冒注册商标的商品的;(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。但 是，并不是所有案件都能直接适用这些规定，有些案件还需要承办人通过推定的方式来认定犯罪嫌疑人的主观明知。实践中，除有证据证明行为人“确知”其销售或 生产的是假冒注册商标的商品外，办案人员反映难以把握对“明知”的推定程度，担心将推定范围扩大后会造成客观归罪。

　　假冒**品涉案金额的认定争议较大。办理假冒**品牌案件中，对于侵权商品的金额认定存在一定困惑。根据刑法第214条销售假冒注册商标的商品 罪和《解释》的规定，“销售金额”是指“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”，针对的是侵权产品已经销售的状态。要查明已经销售的金额， 需要查证该侵权产品的账本、出货单、发票等，找到买方进行指证。在实践中，由于犯罪嫌疑人一方大都不会对销售的侵权产品做到账证、单据**，因此难以认定 售出商品数额以及获利情况。

　　未销售的侵权产品涉案金额，多为侦查机关在现场查获的未销售的物品的价值金额。根据相关规定，对于有标价的侵权产品，按其标价计算金额;对于没 有标价的，如果犯罪嫌疑人有关于销售金额的稳定供述且有其他证据予以证实，如同案犯罪嫌疑人的口供等，则按供述金额作为计算金额。如果上述两种情况都查不 清楚，应以被侵权产品的市场中间价作为金额认定依据。目前多数案件中，侵权产品市场中间价是以真品价格认定，而假冒商品与真品之间价格悬殊，有的差额达到 十几倍甚至几十倍，会造成罪责刑不统一的问题。

　　共犯认定不统一。公安机关移送审查起诉的犯罪嫌疑人中，大部分为雇佣人员。雇佣人员分为直接参与制假售假的人和为制假、售假提供辅助工作的人 员。司法机关认为上述人员参与了制假售假行为，且对雇主的行为是明知的，应对其定罪处罚。由于真正的雇主通常委托亲信人员实施管理，自己并不出面，因此往 往能逃脱行政执法部门或公安司法机关的打击。在相当多的案件中，多为具体操作人员、一线工人受到处罚。显然，对违法犯罪行为的惩治效果没有真正实现。

　　破解难题之建议

　　规范证据的收集程序。(1)加强对权利人知识产权权属证明的审查。知识产权的权属证明一般包括商标注册证及其续展证明、许可委托合同等。对于该 证明的审查可以防止出现权利人不明或者权利不确定是否仍在有效期内的情况。侦查机关应向权利人及时调取与案件有关的知识产权权属证明，检察机关在审查批准 逮捕时严格把关，对于证明效力、归属等进行实质审查，没有上述材料的不应予以批捕。(2)规范证据的提取、移送和处置情况。固定证据需由两人以上在场，涉 嫌侵犯商标权犯罪的，要对涉案的商品、商标及其附着情况分别取证，全面记录和拍摄全貌和细节。对于物证的移交，制作好相应的移交清单，在未作出判决前，不 能对全部扣押物品进行销毁、拍卖等处理。

　　实现行政执法与刑事司法无缝对接。目前侵犯知识产权案件呈高发态势，有必要进一步细化协作内容，明确信息互通、情报共享、案件移送等。对于构成 犯罪的侵犯知识产权行为，公安机关应建议行政机关移送案件线索;同时，应将移送案件及时报知检察机关。检察机关要加强立案监督和侦查监督，适时提前介入引 导侦查取证。

　　创新工作机制，成立知识产权专业办案组。侵犯知识产权类案件数量不断上升，而且往往比较复杂，呈专业性、技术性强等特点，使得办理该类案件的检 察官面临很大挑战。建议选择法律功底扎实、办案经验丰富的检察官集中办理侵犯知识产权案件，保持队伍的相对稳定性，不定期举办业务培训。

　　科学把握推定“明知”的认识标准。“明知”不等于确知，不要求行为人表示自己已经明确知道正在实施假冒注册商标的犯罪行为，只要行为人应该知道 所生产销售的是假冒注册商标的商品即可。比如该院办理的一起案件中，向某接受肖某的来样定货，按其提供的正品GUCCI钱包做一批一样的，在未取得授权的 情况下生产了2000多个钱包。但向某辩称自己不知道GUCCI是注册商标，以为是肖某自己的。承办人认为，向某有多年加工箱包经历，而且在接受委托时对 方并没有出具相应的生产商品手续，因此其应当知道GUCCI为他人商标。对于推定“明知”的认识标准，笔者建议可把握三点:一是结合犯罪嫌疑人所从事行业 经历、心智水平对其是否“明知”加以评判;二是不能完全依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供来认定其主观方面的认知;三是结合商品销售价格、会计账目、委托证明 等全面取证;四是看案件中交易地点是否不属于正常地点，进货或加工价格是否明显偏低等。

　　分情形做好侵权产品数额的认定。实践中，在无法查清侵权产品销售价时，多以被侵权单位出具的价格证明或物价部门出具的与正品价格相同的鉴定结论 作为涉案数额的认定依据。这造成量刑时难以选择适当的刑罚，还会造成犯罪既遂、未遂被造假，以及对犯罪未遂的量刑比犯罪既遂反而更重的情况。笔者建议应分 情况处理:案件中既有涉案物品的鉴定意见，又有犯罪嫌疑人关于销售价格的稳定供述时，应当坚持有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则，采用就低认定的方法计算销 售价格。只有经过二次退查后，仍不能查清侵权产品的标价和实际销售价格时，才以侵权产品的市场中间价作为认定货值金额的依据，但在量刑时应综合全案慎重考 虑。

　　统一共犯的认定标准。坚持刑法的谦抑性原则，对非法制造假冒注册商标产品的一般雇佣人员进行综合考虑，对初犯者适当减轻其刑事责任;对于从事生 活照顾类的人员，如看门人、做饭者等，因为其本身并不追求非法目的，看门、做饭的行为并非实质性地参与犯罪，因此不应作为处罚对象。

　　(作者单位:广东省佛山市南海区人民检察院)